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来源 | 澎湃网·法治的细节、北大法宝法律法规库

作者 | 赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授

感谢赵宏老师授权推送

1月12日，上海市公安局静安分局发布一则警情通报称，在1月11日凌晨4时王某某一行四人因认为路边候车的陈某某对其偷拍而产生争执，王某某等人上前殴打陈某某造成其鼻骨骨折等轻微伤。警方对四人分别予以行政拘留和罚款的处罚。

这份警情通报的前文与其他通报几无差异，但其第二段却引发公众关注和猜疑，“现因王某某等四人对公安机关作出的行政处罚决定提请行政复议，公安机关依法对王某某等四人暂缓执行行政拘留。下一步公安机关将根据行政复议结果依法执行”。

据“@新京报我们视频”从权威信源中获悉，警情通报中打人的王某某正是王思聪。因其身份特殊，加之警方在对其做出行政拘留7日并处罚款500元的处罚后，又对其予以暂缓执行，于是许多人开始质疑警方是否就因为打人者是思聪少爷就对其予以特别优待。

公众产生上述质疑能够理解，毕竟实践中公安机关在做出行政拘留决定后，一般都会直接将违法行为人送至拘留所执行，抗拒执行的还会使用约束性警械，而做出拘留决定后暂缓执行的少之又少。

既然“应拘尽拘”是常态，那么静安分局在对思聪少爷做出拘留决定后又对其暂缓执行到底合不合法？静安分局在本案中又是否存在区别对待呢？

一、复议后停止执行还是不停止执行？

警情通报称，公安机关做出暂缓执行行政拘留决定的原因是，“王某某等四人对公安机关做出的行政处罚决定提请行政复议”。此通告一出，马上就有人列出《行政复议法》第21条，认为静安分局的做法违法。

根据该条，“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。据此，在通常情形下，当事人申请复议并不会延缓行政决定的效力，除非其具备法律规定的例外情形，这就是 “复议不停止执行”原则。

这项原则其实照抄了《行政诉讼法》，该法第56条同样规定，“诉讼期间，不停止行政行为的执行”。又因为在2014年修订过，所以起诉不停止执行的例外相较《行政复议法》更多，“（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的”。

既然《行政复议法》规定的是“复议不停止执行”，静安分局在对思聪公子做出拘留决定后原则上就应立即执行，除非当事人申请停止执行且复议机关确认其理由合理，或者复议机关认为需要停止执行。但后者因为只是例外，适用空间并不大，因此以“复议不停止执行”为由，质疑静安分局对王公子区别对待似有一定道理，我的几个法大同事也持此立场。

但当事人申请复议或提起诉讼后不停止执行的原则并非毫无争议。各国对此的处理方式不尽相同，停止执行和不停止执行代表的也是两种完全不同的立场。

以德国为代表的典型做法是“起诉停止执行”，即原则上只要当事人诉请行政救济，起诉就会发生使行政行为停止执行的效力。即使行政机关认为有特别需要必须要对行政行为予以即时强制，也须提出特殊理由。而针对行政机关提出的理由，原告还可经由一种急速程序申请法院审查其合法性。这样做的目的是为了避免违法的行政决定执行后给当事人造成难以补救的损失，也避免法院在完成对行政决定的审查前，行政机关就通过擅自执行而造成事实完结的后果。在此，个人权利保障的有效性明显被置于立即执行所欲维护的公共利益之上。

与德国不同，我国自1989年的《行政诉讼法》颁布至今都一直延续“起诉不停止执行”的立场，尽管《行政诉讼法》在2014年修订后增加了“停止执行”的例外情形，但在当事人更有效的私益保护和立即执行的公益之间，后者显然被赋予了更高权重。由此，即使当事人对行政决定的适法性存有争议而申请复议或提起诉讼，若行政机关自身有强制执行权，依旧可以在复议或诉讼期间强制执行。

这种更倾向于公益维护的制度选择当然会造成权利保障不力的后果。典型的例如强制拆除案，如行政机关在诉讼期间已将其认定的违章建筑强行拆除，即使当事人事后拿到的是确认拆除决定违法的胜诉判决书，也只能申请国家赔偿而再无他法，正义此时虽未迟到但已基本无用。

二、《治安管理处罚法》中的行政拘留暂缓执行规定

“复议或起诉不停止执行”制度所产生的问题在治安领域表现得更加明显。因为公安机关自始都有强制执行权，在做出罚款或拘留决定后都可以立即执行，这样一来，即使当事人在被拘留后提起行政诉讼，法院也无法再将违法的行政决定予以撤销，而只能选择确认其违法。这种判决的效果当然不好，因为其根本无法彻底排除违法决定的法律效果，充其量也只是对当事人物质和精神损失的抚慰。

也正因如此，《治安管理处罚法》在《行政复议法》和《行政诉讼法》的原则性规定之外，又规定了例外。根据该法第107条，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出担保人或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”，这一条说的正是“行政拘留暂缓执行”。

所谓“暂缓执行”就是拘留决定可以暂时先不执行。其欲避免的正是上文所说的，如果拘留决定违法，公安机关又强制执行而造成的事实完结和当事人的权利受损的后果。据此，如果只是以《行政复议法》为据就认为静安分局的处理违法，显然是忽视了《治安管理处罚法》中的特别规定。

“行政拘留暂缓执行”条款是2005年《治安管理处罚法》出台时修订的条款，此前《治安管理处罚条例》规定的是，“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行”。

《治安管理处罚法》在“复议或起诉不停止执行”原则外又规定行政拘留可暂缓执行，首先是因为行政拘留涉及当事人的人身自由，可说是所有处罚中最重的一类，其当然也要受到相较其他权利更多的保障。此外，如果公安机关在做出拘留决定后立即执行，被拘留人因为人身自由受限，即使想申请复议或提起诉讼，其行使救济权利也会相当不便。从此意义上说，“行政拘留的暂缓执行”也可说是对上文提及的“复议或诉讼不停止执行”原则的纠偏，其与刑事诉讼中的取保候审一样，也都是法治文明和进步的标志。

三、行政拘留暂缓执行为何那么难？

与《治安管理处罚条例》规定当事人只要找到担保人或交纳保证金就可暂缓执行拘留决定不同的是，《治安管理处罚法》对行政拘留暂缓执行的适用进行了严格的限定，并非当事人只要申请复议或提起诉讼就可暂缓，而是必须同时满足四个要件：

其一，被拘留人已依法申请了复议或提起了诉讼；

其二，被拘留人向公安机关提出了暂缓执行行政拘留的申请；

其三，公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险；

其四，被拘留人或其近亲属提出了担保人或缴纳了保证金。

这就意味着，即使当事人已诉请行政救济或是向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请，公安机关仍旧有裁量空间可以继续强制执行。这也是为什么在实践中此项条款鲜少被适用的原因之一。

除了在要件规定上相当严苛外，公安机关的裁量空间还体现在如何理解“暂缓执行不致发生社会危险”上。《公安机关办理行政案件程序规定》第198条列举的不宜暂缓执行行政拘留的情形包括：“（一）暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（二）有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（三）不宜暂缓执行行政拘留的其他情形”。

从上述列举来看，公安机关决定不暂缓执行的空间相当宽泛，只要其认为被拘留人可能逃跑、干扰和阻碍证人作证、串供、毁灭、伪造证据或再次实施违法犯罪，都可做出不执行暂缓执行行政拘留的决定。与刑诉中司法机关“构罪即捕、一押到底”的模式一样，治安管理处罚中公安机关同样倾向于“应拘尽拘”，这也同样成为此项条款较少适用的原因。

行政拘留决定暂缓执行被很少适用的原因还在于，如果不是熟谙《治安管理处罚法》，几乎很少有当事人知晓在治安管理领域存在和刑诉中的取保候审一样的制度，甚至我的刑法和刑诉同事在初看此案时，也同样以为暂缓执行是公安机关对思聪少爷开的特例。

而不知晓的直接原因又在于公安机关的不告知。《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》虽然规定了暂缓执行拘留决定的实体和程序要件，却未规定公安机关在做出拘留决定时有义务告知当事人其可在申请暂缓执行。《治安管理处罚法》规定的行政拘留处罚决定书必须包含的内容，也只有“被处罚人的个人信息；违法事实和证据；处罚种类和依据；处罚的执行方式和期限；当事人不服处罚决定时的复议和诉讼途径”。

因为公安机关并不负担权利告知义务，加之适用要件规定严苛，《治安管理处罚法》的“行政拘留暂缓执行”虽然立意很好，但在实践中几乎沦为“沉睡”条款。平时被虚置几乎无人知晓，在本案中却突然被适用，这也是思聪案爆出后，公众质疑公安机关是否对王少爷网开一面的背景原因。

四、少拘慎拘同样是治安管理处罚的目标追求

思聪案爆出后，已有学者指出，本案适用暂缓执行可能存在程序瑕疵问题。因为根据《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，要完成行政拘留的暂缓执行至少要经过如下步骤：

首先，被拘留人向做出拘留决定的公安机关提出暂缓执行申请，在其提出暂缓执行申请前，被拘留人也已就拘留决定申请了复议或诉讼；

其次，公安机关对被拘留人暂缓执行行政拘留的社会危险进行审查，并在认为暂缓执行不致发生社会危险后，告知被拘留人提出担保人或者交纳保证金；

再次，在被处罚人或其近亲属提出担保人后，公安机关还要对担保人是否符合法定条件进行审核，并要求被拘留人足额交纳保证金；

最后，在满足了上述所有条件后，公安机关制作暂缓执行行政拘留决定书并送达被拘留人。

上述程序步骤要全部完成，所花费的时间应该不少。在警情通报中，王某某及其友人1月11日凌晨打人，警方在12日就已对其做出暂缓执行行政拘留的决定，给出的理由也只是，其已申请行政复议所以暂缓执行拘留决定，而非公安机关进行认真核实，认为暂缓执行不致发生社会危险。

但即使程序上存在一定瑕疵，目前也无充分证据证明，静安分局对思聪公子暂缓执行行政拘留决定是违法的——公安机关一贯应拘尽拘，在本案中却少见地适用暂缓执行，的确会有双标之嫌，但既然法律已明确规定被拘留人有此项权利，就同样不能因为他身份特殊或地位显贵就剥夺其应有的权利。静安分局的此次处理提醒我们，《治安管理处罚法》中存在保障被拘留人合法权利的条款，此项长期沉睡的条款今天可以适用于思聪公子，未来也应适用于所有符合法定条件的被拘留人。

刑法学的同事常说，少捕慎诉，囹圄空虚，是他们一直的追求。同为国家惩罚机制，行政拘留的目标又何尝不是“少拘慎拘”呢？既然已经意识到“复议或起诉不停止执行”给当事人权利造成的损害，那就应该尽可能地放宽行政拘留暂缓执行的要件；尽可能地避免在拘留决定适法获得澄清之前，立即就对当事人执行行政拘留从而造成无法挽回的损失；尽可能地在执行拘留决定时以暂缓执行而非以立即执行为原则。

由此来看，静安分局对思聪公子的此次处置或许会激活一项好的制度，使其不致再沉睡虚置。如果真是如此，这大概也是思聪公子在“娱乐圈纪委书记”之外，对推行法治所做的积极贡献吧。农历新年将至，希望此案在公众广泛关注下能获得妥当处理，也希望本案传递出的“少拘慎拘”立场能惠及所有的普通人。

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